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【裁判员要旨】
未履行职责相关手续的抵押物合约，其法律效力并非确定无效，在抵押物人与抵押物权人之间已经形成抵押物合约法律关系，即双方具有商法上的基本权利义务关系。特别是在该案中，签订合约作为抵押物的房屋不存在负债人等其它基本权利主体，无须在抵押物权人（即提出申请继续执行人）依照抵押物合约所享有商法上的基本权利与其它基本权利（比如房屋负债人的基本权利）之间做出选择。在此种情况下，判定抵押物人（即被继续执行人）以自有护身符为其银行贷款提供更多物保，既不违反提出申请继续执行人与被继续执行人设定抵押物的意思表示，也不损害第二人的合法权益。
参照《中华人民共和国政府物权法》第一百八十六条关于“被借款的负债人既有物的借款又有人的借款的，借款人不履行职责到期负债或是发生当事人签订合约的同时实现借款物权的情况，负债人人应按照签订合约同时实现负债人；没有签订合约或是签订合约不明确，借款人自己提供更多物的借款的，负债人人应先就该物的借款同时实现负债人；第二人提供更多物的借款的，负债人人能就物的借款同时实现负债人，也能明确要求确保人承借款证职责。提供更多借款的第二人分担借款职责后，有权向借款人追偿”【《民法典》第二百九十二条沿用之，编者注】的规定，案涉银行贷款应首先以抵押物人赠与的房屋偿还负债负债；偿还负债不足部分，提出申请继续执行人能选择由抵押物人履行职责负债或是确保人（即被继续执行人）分担连带确保职责。在借款人所有的抵押物房屋拍卖行款可偿还负债银行贷款本息的情况下，提出申请继续执行人免除明确要求借款人偿还负债银行贷款本息的职责，仅明确要求连带确保人承借款证职责，既于法无据。
【裁判员公文】
内蒙古自治区高级人民高等法院
继续执行判决书
(2020)新执监116号
Peairs（提出申请继续执行人）：江京平，男，1951年9月1日长大，回族，住陕西省西安市雁塔区。
被继续执行人：胡顺义，男，1971年7月9日长大，回族，住内蒙古自治区海西州。
被继续执行人：罗奕，女，1969年9月30日长大，回族，住内蒙古自治区海西州。
被继续执行人：刘学竹，男，1958年8月27日长大，回族，住内蒙古自治区海西州。
Peairs江京平置之不理内蒙古自治区海西州Wasselonne人民高等法院（2011）巴执监字第18号继续执行判决，向嗣后提出申请监督。嗣后受理后，依法组成合议庭进行审核，现已审核终结。
嗣后查清，江京平与胡顺义、罗奕、刘学竹民间借贷纠纷一案，2009年2月3日，内蒙古自治区塔城人民高等法院（以下简称塔城高等法院）做出（2009）库民国初年字第67号刑事判决，判令：一、胡顺义、罗奕偿还负债江京平银行贷款元、缴付利息35000元、违约金30000元，共计元。二、刘学竹不承借款证职责。三、驳回江京平的其它诉讼请求。该案另悉3600元，保全费1320元，胡顺义、罗奕负担3660元，退还江京平1260元。江京平置之不理该判决，上诉至内蒙古自治区海西州Wasselonne人民高等法院（以下简称西昌Wasselonne法院）。2009年7月24日西昌Wasselonne法院做出（2009）巴民一终字第494号刑事判决，一、维持塔城高等法院（2009）库民国初年字第67号刑事判决第一项；二、撤消塔城高等法院（2009）库民国初年字第67号刑事判决第二项、第二项；三、刘学竹对银行贷款本息元分担连带偿还负债职责。二审刑事案件另悉3600元由胡顺义分担。被告胡顺义、罗奕、刘学竹未履行职责生效法律公文确定的义务，江京平提出申请强制继续执行。塔城高等法院于2009年11月25日立案继续执行，案号（2010）库执字第141号。
（2009）库民国初年字第67号刑事案件诉讼操作过程中，塔城高等法院依江京平提出申请扣押胡顺义赠与位于塔城××道房产。该房产在江京平与胡顺义签订的《银行贷款合约》中签订合约作为归还银行贷款本息的确保，但该房屋未办理抵押物相关手续。（2010）库执字第141号刑事案件继续执行操作过程中，塔城高等法院评估、拍卖行该房产，拍卖行价元。除去拍卖行前该房产欠费1726.81元、拍卖行佣金7000元、公告及服装费350元，拍卖行机构实际缴付塔城高等法院拍卖行款.19元。继续执行操作过程中，江京平缴付评估费5000元、房租1533.75元、继续执行费2484元。
另查清，塔城高等法院依照江京平提出申请做出（2010）库执字第141号判决扣押刘学竹赠与房屋。刘学竹提出继续执行异议。塔城高等法院做出（2011）库执异字第9号判决，撤消（2010）库执字第141号判决。江京平置之不理，向西昌Wasselonne法院提出复议，2011年5月12日西昌Wasselonne法院做出（2011）巴执监字第18号继续执行判决，撤消塔城高等法院（2011）库执异字第9号判决。（2011）巴执监字第18号继续执行判决载明：“嗣后认为，塔城高等法院在继续执行中，将胡顺义、罗奕住房一套拍卖行后得款.19元，而该案继续执行标的为元，尚欠约34076.81元，但对已继续执行的和尚欠款现无法确定是本息还是利息。《最高人民高等法院关于在继续执行工作中如何计算迟延履行职责期间的负债利息等问题的批复》第二条规定，继续执行款不足以偿付全部负债的，应根据并还原则按比例偿还负债法律公文确定的金钱负债与迟延履行职责期间的负债利息，但当事人在继续执行和解中对偿还负债顺序另有签订合约的除外。依照本条规定，作为该案被继续执行人刘学竹对本息元分担连带偿还负债职责，该元本息在全部刑事案件标的元中占60.6%，该案尚欠未继续执行标的额34076.81元，刘学竹应对其中20650.5元分担连带偿还负债职责。江京平的复议请求部分予以支持。判决：撤消塔城高等法院（2011）库执异字第9号判决。”
2011年6月30日刘学竹向塔城高等法院缴付案款20650元。塔城高等法院解除对刘学竹赠与房产的扣押。
江京平置之不理西昌Wasselonne法院（2011）巴执监字第18号继续执行判决，向嗣后提出申请继续执行监督，嗣后于2012年11月8日做出（2012）新执二监字第20号驳回通知书，驳回江京平的申诉。
江京平向最高人民高等法院（以下简称最高高等法院）申诉。2013年11月28日，最高高等法院向嗣后发函，明确要求嗣后督促继续执行高等法院将剩余继续执行款项及时发还Peairs，并做好Peairs的息诉罢访工作。
江京平再次向最高高等法院申诉，最高高等法院于2016年11月28日向嗣后发函，明确要求嗣后对Peairs江京平的提出申请请求立案审核，并依法做出判决。
江京平向嗣后申诉称，明确要求继续执行刘学竹本息元及延期利息，明确要求继续执行胡顺义、罗奕诉讼费、利息、违约金合计72260元及延期利息。事实及理由：根据《中华人民共和国政府借款法》第十八条规定：“当事人在确保合约中签订合约确保人与借款人对负债分担连带职责的，为连带职责确保。连带职责确保的借款人在主合约规定的负债履行职责期届满没有履行职责负债的，负债人人能明确要求借款人履行职责负债，也能明确要求确保人在其确保范围内承借款证职责。”（2011）巴执监字第18号继续执行判决适用《最高人民高等法院关于在继续执行工作中如何计算迟延履行职责期间的负债利息等问题的批复》第二条规定的并还原则是错误的，该案解决的是借款法范畴的确保人与被确保人偿还负债职责问题，应按照《最高人民高等法院关于适用〈中华人民共和国政府合约法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的顺序偿还负债。
嗣后认为，该案审核问题一是西昌Wasselonne法院（2011）巴执监字第18号继续执行判决依照《最高人民高等法院关于在继续执行工作中如何计算迟延履行职责期间的负债利息等问题的批复》第二条确定胡顺义房屋拍卖行所得价款的偿还负债顺序是否正确。（2009）巴民一终字第494号刑事判决胡顺义、罗奕偿还负债江京平银行贷款本息元、缴付利息35000元、违约金30000元，合计元。《最高人民高等法院关于在继续执行工作中如何计算迟延履行职责期间的负债利息等问题的批复》第二条规定：“继续执行款不足以偿付全部负债的，应根据并还原则按比例偿还负债法律公文确定的金钱负债与迟延履行职责期间的负债利息，但当事人在继续执行和解中对偿还负债顺序另有签订合约的除外。”该法律条款适用的前提是继续执行款数额不足以偿还负债生效裁判员确定的金钱负债及迟延履行职责金钱负债期间的利息时，根据并还原则按比例偿还负债。该案生效法律公文确定的金钱负债包括银行贷款本息、利息及违约金，全部金钱负债为元，而胡顺义房屋拍卖行款仅为.19元，尚不足以偿还负债生效法律公文确定的全部金钱负债，江京平与胡顺义、罗奕、刘学竹未签订合约已付款项的抵充顺序，故应按照民法一般负债人抵充顺序进行缴付，而不适用并还原则，应依照《最高人民高等法院关于适用〈中华人民共和国政府合约法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“借款人除主负债之外还应缴付利息和费用，当其给付不足以偿还负债全部负债时，并且当事人没有签订合约的，人民高等法院应按照下列顺序抵充：（一）同时实现负债人的有关费用；（二）利息；（三）主负债”之规定确定偿还负债顺序。
该案审核问题二是刘学竹的连带偿还负债职责是否履行职责完毕。江京平与胡顺义签订银行贷款合约时，胡顺义以其赠与位于塔城××道房产作为归还银行贷款本息的借款，该房产拍卖行所得价款.19元不足以偿还负债全部负债，根据上述法律规定，偿还负债顺序为：同时实现负债人的有关费用、利息、主负债。1．同时实现负债人的有关费用：同时实现负债人的有关费用是指在借款人违约时，负债人人为同时实现负债人支出的合理且必要的费用，该案江京平同时实现负债人的费用包括：刑事案件另悉及保全费7260元、评估费5000元、房租1533.75元、继续执行费2484元，合计16277.75元。2．利息：该案生效法律公文确定的利息35000元。3．主负债：胡顺义房屋拍卖行款偿还负债同时实现负债人的费用、利息之后，偿还负债本息79645.44元（.19元-同时实现负债人的费用16277.75元-利息35000元），生效法律公文确定的主负债为元，故尚欠本息20354.56元（元-79645.44元）。刘学竹已缴付江京平20650元，该数额高于胡顺义未能偿还负债本息20354.56元，故生效法律公文判决刘学竹对银行贷款本息元分担连带偿还负债职责已履行职责完毕。关于生效法律公文确定胡顺义、罗奕应缴付违约金30000元是否应在本息元之前抵充的问题。从我国民事实体法关于违约金的规定看，违约金是根据法律规定或是合约签订合约，当一方当事人违约时，应向对方当事人缴付一定数额的金钱，具有补偿与惩罚的双重性质，其既非同时实现负债人的费用，亦非利息，而属于生效法律公文确定的金钱负债，故不应在银行贷款本息元之前抵充。
该案审核问题三是江京平明确要求刘学竹偿还负债本息元及延期利息，明确要求继续执行胡顺义、罗奕诉讼费、利息、违约金、延期利息有无事实及法律依照。江京平依照《中华人民共和国政府借款法》第十八条“当事人在确保合约中签订合约确保人与借款人对负债分担连带职责的，为连带职责确保。连带职责确保的借款人在主合约规定的负债履行职责期届满没有履行职责负债的，负债人人能明确要求借款人履行职责负债，也能明确要求确保人在其确保范围内承借款证职责”之规定，明确要求确保人刘学竹分担银行贷款本息元，不明确要求借款人胡顺义、罗奕对银行贷款本息元分担还款职责。对此，嗣后认为，案涉《银行贷款合约》中签订合约由胡顺义赠与的房屋为银行贷款提供更多确保，实际上是设定抵押物的意思表示。综观《银行贷款合约》，当事人对案涉银行贷款签订合约了两种借款方式：一是胡顺义以其赠与的房屋作为抵押物；二是刘学竹提供更多连带职责确保。对于第一种借款方式房屋抵押物而言，《银行贷款合约》关于以房屋作为银行贷款借款的意思表示明确，只是因未办理抵押物登记江京平对房屋不享有抵押物权。而法律关于不动产借款物权的设定必须履行职责相关手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第二人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律基本价值所不容的行为。因此，未履行职责相关手续的抵押物合约，其法律效力并非确定无效，在抵押物人与抵押物权人之间已经形成抵押物合约法律关系，即双方具有商法上的基本权利义务关系。特别是在该案中，签订合约作为抵押物的房屋不存在负债人等其它基本权利主体，无须在江京平依照抵押物合约所享有商法上的基本权利与其它基本权利（比如房屋负债人的基本权利）之间做出选择。在此种情况下，判定在胡顺义以自有护身符为其银行贷款提供更多物保，既不违反江京平与胡顺义设定抵押物的意思表示，也不损害第二人的合法权益。因此，参照《中华人民共和国政府物权法》第一百八十六条关于“被借款的负债人既有物的借款又有人的借款的，借款人不履行职责到期负债或是发生当事人签订合约的同时实现借款物权的情况，负债人人应按照签订合约同时实现负债人；没有签订合约或是签订合约不明确，借款人自己提供更多物的借款的，负债人人应先就该物的借款同时实现负债人；第二人提供更多物的借款的，负债人人能就物的借款同时实现负债人，也能明确要求确保人承借款证职责。提供更多借款的第二人分担借款职责后，有权向借款人追偿”的规定，案涉银行贷款应首先以胡顺义赠与的房屋偿还负债负债；偿还负债不足部分，江京平能选择由胡顺义履行职责负债或是刘学竹分担连带确保职责。在借款人胡顺义、罗奕所有房屋的拍卖行款可偿还负债银行贷款本息元的情况下，江京平免除明确要求借款人胡顺义、罗奕偿还负债银行贷款本息元的职责，仅明确要求连带确保人刘学竹承借款证职责，既于法无据，也有违《银行贷款合约》签订合约。综上，嗣后对江京平仅明确要求刘学竹分担偿还负债银行贷款本息元、胡顺义不分担银行贷款本息偿还负债职责的主张不予采纳。
综上，江京平的申诉请求不能成立，嗣后不予支持。参照《中华人民共和国政府民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民高等法院关于人民高等法院继续执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，判决如下：
驳回江京平的申诉请求。
审 判 长 阿不都 艾内江
审 判 员 李 元 生
审 判 员 杜 亚 莉
二〇二〇年十二月二十六日
法官助理 莫 文 静
书 记 员 米热姑·艾买提
来源：民事继续执行实务
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