一、现象及问题
小产权房是当前社会各界关注的一个热点话题。由于我国现行法律政策的相关规定，建造在农村集体土地上的小产权房会面临由于产权残缺而带来的各种风险，加上从中央到地方政府颁布的各项监管政策，按理说小产权房并不会在全国大范围内出现。可是，据不完全统计，全国小产权房的面积约有六十六亿平方米，涉及人群约有八千多万。一种被正式法律、政策严令禁止的小产权房为何屡禁不绝？购买小产权房的外来户是如何看待小产权房所面临的各种风险？
对于小产权房现象成因的讨论目前有房屋市场供需说，城乡二元土地制度说和政策监管漏洞说三种观点。房屋市场供需说指的是近些年来涌入大中城市的外来务工人员由于收入较低，买不起高昂的商品房，转为购买相对便宜的小产权房，而城中村或城郊结合部的一部分村民或村集体通过建造并出售小产权房来从中获利。城乡二元土地制度说指由于地方政府垄断了土地一级市场，通过低价征地和高价竞拍的方式来获取土地出让金，征地补偿金和土地出让金的差价推动村民或村集体通过建房来获取利润。政策监管漏洞说指小产权房处于政策或法律监管的空白地带，地方政府治理不力、乡镇政府默许乃至变相鼓励为它提供了生长空间。三种观点虽然从不同角度还原了小产权房现象的成因，但主要采取的还是制度分析视角，却忽略了小产权房交易的微观层面。就以房屋市场供需说为例，如果说房价低是推动外来户购买小产权房的诱因，那我们又该如何理解这种非法交易带来的风险？显然，要理解小产权房现象的成因，我们需要借鉴民间合约框架从微观层面来探讨买卖双方在这场交易中的成本、收益及风险。
二、重构民间合约框架：一个理论假说
北京大学刘世定教授在《科斯悖论和当事者对产权的认知》中以解决科斯悖伦为起点，提出了一个在法定产权监管之外非正式交易何以可能的话题。他指出由于双方对某项权利达成了共识，但这种共识却超出或违背了现行政策，双方于是在此基础上的合作将会产生一种新的产权安排。参与这种新安排的当事方将从中获得新收益，但是要面临由于缺少法定产权监管而产生的交易风险以及来自法定产权的惩罚。这种新的产权安排就是双方在正式政策或法律之外而达成的一种民间合约，小产权房合同就是民间合约的一种类型。这种合约是如何形成的，双方在合约中如何获益，如何规避风险及避免政策惩罚，就成为我们关注的话题。
我们将代表法定产权的第三方政府重新引进来，再来看一下民间合约分析框架，事情就变得明朗了。只要一方认可现有的房屋政策，就不会签订合约，双方收益都为零，风险和惩罚也为零。如果双方都漠视现行政策并私下交易，彼此虽然可能获益，但是要面临交易风险和来自法定产权的惩罚。因此，详细分析各方围绕民间合约产生的收益、风险及惩罚就成为当务之急。鉴于小产权房交易的复杂性和多样性，我们可以先假定双方在这次买卖之前互不相识，如果在此基础上签订的合约都能达成，那么由熟人担保的交易就更能保证合约的有效性。本文假设是只要双方从合约中得到的收益等于或大于交易风险，同时又能有效规避来自法定产权的惩罚，那么这种脱离制度监管之外的民间合约就会实现，这将帮助我们理解为什么这种违反法律或政策的小产权房民间合约会长期存在。
三、对假说的逻辑分析
（一）外来户与村民：各取所需
只要买卖双方都反对现有关于小产权房的法律政策，就很可能在正式制度之外形成一种新合约。例如，甲方购买了乙方的小产权房，价格相对便宜但没有两证，于是双方会签订一份民间合约。对外来户来说，价格便宜而且能很快解决居住问题；对村民来说，出售自建房（出售地皮）获得的利润要更大，双方彼此获益，但能否规避交易风险和来自政府的严厉惩罚也显得很重要。小产权房合约的风险主要来自单方面撕毁合同，包括外来户发现房不值钱和村民发现钱不值房两种类型，后一种类型更为常见。由于城市化带来的地价上涨，此前出售小产权房的村民发现钱不值房时，即使付出必要的代价也要索回房屋。接下来，我将逐一分析拆迁补偿纠纷、房屋转让纠纷和房屋质量隐患，看看问题有多严重。
1.城市拆迁：小产权房面临的第一个考验
小产权房由于不受法律保护，当遇到房屋拆迁补偿价高于原房屋出售价格时，村民会撕毁合同要回房子，外来户会血本无归。可是，这种情况的发生至少要具备三项前提。首先，小产权房会遭遇城市拆迁，如果没有拆迁，纠纷可能就不会产生。假设村民预计房屋不久会面临拆迁，扩建房屋（种房）就是一个最佳选择而不是直接出售。承认这个前提，我们就可以得到一个推论，在小产权房频繁交易的地区范围内可能不会马上遭遇城市拆迁，这就意味着这批小产权房不会因拆迁而导致房屋补偿纠纷。其次，即使遇到房屋拆迁，地方政府给予的补偿标准如果低于或等于原房价，纠纷也不会发生，因为村民并没有从中获得巨大的差价。最后，如果真正遭遇拆迁，且补偿标准高于原房价，村民在诉诸法律前会先考虑与外来户协商解决，调解不成才会对簿公堂，双方毕竟要考虑法庭诉讼所带来的时间、金钱和精力成本。简而言之，小产权房只有遭遇城市房屋拆迁、房屋拆迁补偿高于原房价到双方民间调解不成才会诉诸法院解决。三项条件逐一递进，只要前一项不具备，可能就不会产生纠纷。但是有读者会问，闹到法院的小产权房纠纷案件也有不少，这对双方来说不也是一种风险吗？
当村民将外来户告上法院之后，法院会依据《中华人民共和国合同法》第三章五十二条的规定，指出如果双方当初订立的民间合同“违反法律、行政法规的强行性规定”，就会认定该合同无效。认定合同无效，《合同法》第五十八条又规定“因该合同取得的财产，应当予以返回，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”显然，对村民来说，这份合同带来的交易风险并没有想象的那么大，因为他在诉诸法院前，就会斟酌认定合同无效给他带来的收益能否抵消赔偿对方的损失。如果双方均有过错的话，村民赔偿还会更少一些。对外来户来说，在认定合同无效后，在返还房屋给村民的同时会依法取得原先的购房款，还可能得到一笔额外赔偿。因此，对购买小产权房的外来户来说，购买小产权房的风险小于或等于收益，起码是不赔还可能小赚，那买的可能性就很大了。
2.房屋转让纠纷：小产权房面临的第二个考验
房屋转让风险是指外来户不能将房子再卖给第三方，将来也不能将它作为遗产赠与他人。如果小产权房只是拿来自住而不是用来投资，就不存在转让，这种交易风险自然就规避了。即使转让他人，如果双方在初次买卖就能通过民间合约来规避风险，那么在第二次交易时也可以采取同样办法。因为违反法律的民间合约在产生纠纷时将被认定为无效，如果合同对双方来说都有利并且没有损害第三方利益，那么它对双方就具备一定的约束性。
3.房屋质量纠纷：小产权房面临的第三个考验
小产权房的房屋质量和相关配套设施也是外来户需要考虑的风险。政府三令五申通报这些隐患，但为什么仍不能阻挡人们购买的热情。如果小产权房的质量与设施很可靠，它与商品房就没有太大区别。政府一再警告买房人小产权房质量和配套设施存在风险，但到底有多大，在何时会出现，这些都需要实际调查，而不能只靠几个典型案例来说事。如果说小产权房质量有问题，那国内商品房的问题还少吗。如果有质量问题，也是可大可小。这里主要存在两类小产权房：一类是村民在宅基地上建造房屋后出售其中的几套；另一类是村委会联合一些中小开发商在宅基地或集体企业用地上建房，除了将其中一部分拿出来给村民外，还会预留一部分卖给外来户。显然，如果村民的房屋质量没太大问题，那么小产权房自然也就不是问题了。
（二）地方政府：无可奈何
1.监管原因：惊扰了土地财政的小产权房
地方政府严令禁止小产权房交易出于两个考虑。其一，城镇居民购买小产权房后会降低购买商品房的需求，房地产市场需求不振会削弱开发商竞拍土地的积极性，这就会降低地方政府从土地出让金中获得的收益。其二，如果将小产权房合法化，政府在城市改造或土地征用时面对的就不只是村民，还有买小产权房的外来户，针对两类群体实施的双重补偿可能会引发冲突，为地方稳定埋下隐患。小产权房的存在不仅提高了地方政府征用农村土地的行政成本，而且削弱了城市居民购买商品房的动力。显然，地方政府禁止小产权房的态度非常明确，那为什么还会出现监管失效呢？
2.监管漏洞：从建房到卖房
我们可以从建房和卖房两个角度来看这个问题。从建房来看，这类房屋只有在卖给非本村居民时才会变成小产权房，这就为政府甄别小产权房增加了难度。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。除了国家规定的耕地红线之外，其它依法使用农村集体建设用地、宅基地来建小产权房的情况显得更规范也更隐蔽。例如国土资源部的副总督察甘藏春指出“建设使用农村集体土地，法律规定只有四种情况：一是农民的宅基地，二是农村公共设施的用地，三是农村兴办的村办企业或者联营企业，四是根据担保法，使用农村集体用地抵押权实现的时候可以允许。除此以外，都是现行法律不允许的。”从卖房来看，如果双方就小产权房买卖达成一致意见，政府也很难识别。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。”农村集体土地上建造房屋及管理并不在建设部门管辖范围内。这类房屋只有当村民卖给外来户时才变成小产权房，如果双方签订了民间合约，就不会产生纠纷，这无形中提高了政府识别小产权房的成本。退一步讲，即使产生了纠纷，也只有到法院诉讼时才会引起注意，但是判决结果对双方也没有明确的惩罚。当政府发现小产权房后将其当作非法建筑予以拆迁时，又会影响社会稳定。
（三）兼议其它类型的小产权房：供给方、需求方与监管方
上面只是最简单的小产权房交易过程，现实中的小产权房合约要复杂的多。从供给方来说，除了个人在宅基地建造并出售小产权房外，还有以村委会名义来建造并出售。以新农村建设为例，一些村委会借此完全可以在不占用耕地的情况下合理利用村内的集体建设用地来建房，从土地审批到城乡规划再到房屋出售，合理规避来自政府的惩罚。以村委会名义卖房要比个体村民卖房有更大的可信度，这使交易显得更隐蔽。从需求方来说，如果一些小产权房是通过熟人介绍来买，那么依靠社会网络中达成的民间合约反而更能降低交易风险。从监管方来说，由城市化进程带动起来的土地收益已成为地方政府和基层政府博弈的对象，由于土地出让金的收益在县市及以上政府。出于增加基层政府财政和避免土地收益流失的考虑，乡镇政府在小产权房问题上的模棱两可使上级政策大打折扣。
四、全民目击：北京宋庄小产权房纠纷案的曲折过程
北京宋庄画家村小产权房纠纷案件审判经过两个阶段。第一个阶段，原房东辛店村村民马海涛在2007年将新房东李玉兰夫妇告上法庭，要求撤销原先的房屋购买合同，重新要回老院子。事情还要先回到2002年，当时马海涛将正房五间、厢房三间和整个院落以4.5万元价格出售给李玉兰并签订了协议，还将集体土地建设用地使用证交给了她。这份合同上既有双方签字，又有辛店村大队的印章，见证人是郭化勤（后来的村副书记）和康文宝。后来由于北京城市化进程加快，这片村庄地价大幅升值，马海涛在2006年委托他人向李玉兰索要老房子，在李玉兰不同意的情况下愿意额外补偿7万元，但结果遭到拒绝。2006年年底，李玉兰被一纸诉状告上了法院。2007年7月，通州法院判决结果是李玉兰不得买卖农村集体经济组织成员的住房，判决当时和房屋买卖合同无效，责令李玉兰在判决生效90天内退回房屋，但是卖主马海涛要付给李玉兰夫妇93808元的补偿款。李玉兰夫妇不服上诉至北京市中院，在当年12月17日，终审判决结果是双方签署的房屋买卖协议无效，李玉兰必须在90天内退回房屋，但二中院认定造成合同的主要责任在于马海涛，李玉兰可以另行主张赔偿。小产权房审判第一阶段结束。这是当时很多人看到的结局，但是当笔者继续跟踪这个案例时才发现事情并未结束，这就进入了被告变原告的二个阶段。2008年1月3日，李玉兰根据北京市二中院确定的索赔原则，向通州区人民法院提起诉讼，要求被告马海涛补偿金额48万元，李玉兰认为这是根据2004年的拆迁补偿标准来计算。两个月后，这个索赔案件开庭审理，法院认为李玉兰作为买受人的经济损失应该基于出卖人因土地升值或补偿所获得的利益和房屋现值与原价差异造成的损失来确定。老房屋的市值评估价约为26万元，最终判定马海涛赔偿李玉兰损失元，占房屋市值70%。我们只有将两个阶段放到一起，才能弄清楚小产权房纠纷审判背后的原则。由于这场审判事关成千上万小产权房的命运，广受关注。
我们从上述案例可以得出两点结论。第一，依照法律规定，非本村居民不得在农村购买小产权房，否则在房屋产权方面得不到法律保护。两轮审判结果都认定这个原则。第二，如果原房东毁约，尽管能收回原来的房子，但需要对新房东做必要补偿，而补偿标准取决于地价升值与房屋现值之间的差价。如果差价过大而买卖中的任何一方没有达到预期目的，则可能产生新一轮纠纷，这可能是未来考验政府治理能力的一个挑战。
五、总结与讨论：兼议民间合约实现的条件
探讨小产权房为什么会长期存在，其实在回应一种民间合约何以脱离正式制度监管而长期存在。本文以民间合约为分析框架，指出如果交易双方通过签订合约得到的收益等于或大于交易风险，而来自政府的监管又显得力不从心，那么这种合约就可能实现。然而，这种合约的广泛存在是由于当前的制度安排才具有很强的韧性。第一，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，农村集体土地只有经过地方政府征地之后才能通过公开拍卖合法进入房地产市场，否则被视为违法。以此为前提，小产权房的民间合约存在无效的可能性。第二，只有同时满足遇到城市拆迁、补偿差价过大和民间调解不成三项条件，小产权房纠纷才会产生，这意味着还有不少小产权房合约在发挥效力。这些合约上盖有村委会印章和双方的签名与手印。即使该合同无效，根据《合同法》无效认定原则，法院最终要求双方返还到最初状态，房子还给原房东，新房东除了索回房款还会获得相应补偿。第三，这种补偿方案既承认法律的合法性，又对利益损失方做合理补偿，但是缺乏相应的惩罚。进而言之，我国的城乡二元土地制度既是催生小产权房的因素，又是界定它合法性的法律标准；《合同法》条文使卖房人收回原房产的同时又在一定程度上保障买房人的购房权益；各级政府出台的房屋管理条例又只限于国有土地上的商品房，加上小产权交易的隐蔽性和封闭性，这无形中提高了地方政府治理小产权房的行政成本。在上述三种制度的合力条件下，小产权房的民间合约具备了广泛的现实基础。如果将合约当事人之间的社会网络纳入考虑范畴，那么非正式的社会规范将进一步强化民间合约的约束力，因为人际网络中隐含着某些社会规则在法律不完备或者违法的情况下，将强化民间合约的约束力。
基于上述考虑，本文提出一些解决小产权房问题的思路。第一条是从买房人角度看，将小产权房变为全部产权后重新纳入制度监管体系，民间合约也将变为正式合约。只要户主补足土地出让金和相关税费并办理正式手续后就能获得全部产权，将它变成商品房；地方政府通过将小产权房纳入地方保障房体系，户主只是购买了房屋使用权年限或长期租赁，将它变成廉租房或经济适用房。这种方案的核心是重新界定小产权房的土地性质，但是仍会牵涉一些新问题，例如补偿款项、使用年限等话题。第二条是从卖房人角度看，从集体土地流转角度提出相应的法律依据，例如规定土地租赁年限，界定买房人在租赁年限内被征收应该取得的合法权益；区分不同土地的使用性质，在保障耕地满足的前提下充分利用闲置土地。这种方案的核心是划分产权并确定不同当事人依据产权比例获得的收益。
原文发表于《新视野》2016年第2期
作者简介：张扬波，武汉大学社会学系副教授
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